Состав Проектной группы №2

Проектная группа №2 по корпоративному праву и управлению, налогообложению финансовых операций

Налогообложение финансовых сделок
Общие вопросы гражданского права
Правовое регулирование корпоративных отношений

Проектная группа по корпоративному праву и управлению, налогообложению финансовых операций (ПГ2) была сформирована в ноябре 2010 г. и работает под руководством О.К. Дергуновой. Общей целью деятельности ПГ2 является повышение конкурентоспособности российской юрисдикции и налогового режима, их привлекательности в глобальном масштабе. В этой связи основная работа направлена на защиту права собственности, слабых участников правоотношений, портфельных инвесторов, совершенствование норм корпоративного управления, либерализацию частных корпоративных отношений, сохранение приоритета превентивных механизмов защиты, приведение российского законодательства в соответствие с международной практикой, а также выработка предложений по усовершенствованию налогового режима, которые создадут более благоприятные условия для развития финансового рынка.

Основным способом решения задач ПГ2 является подготовка проектов изменений в нормативные акты в области гражданского и налогового законодательства, внесение и сопровождение их в Государственной Думе.

ПГ2 разделяется на 3 тематические группы:

1) налогообложение финансовых сделок,
2) общие вопросы гражданского права,
3) правовое регулирование корпоративных отношений.

Ниже приведен перечень вопросов, над решением которых работает ПГ2.

Налогообложение финансовых сделок

Проектная подгруппа по налогообложению финансовых сделок (далее – «Проектная подгруппа») собрала и систематизировала проблемы налогообложения, волнующие участников российского финансового рынка, и выработала ряд предложений по улучшению существующего налогового законодательства.

В целом, система налогообложения в России является одной из наиболее простых в мире, а ставки налогообложения для организаций и физических лиц – одними из самых низких среди развитых стран. Однако, по некоторым показателям существующая система налогообложения не отвечает целям создания в России международного финансового центра. Действующие в настоящее время правила налогообложения для операций с финансовыми инструментами замедляют или препятствуют развитию в России целого ряда инструментов и институтов, которые являются неотъемлемой частью финансовой системы развитых стран (например, сложные производные инструменты, инвестиционные фонды, доверительное управление, страхование жизни, лизинговая деятельность).

Во-первых, в настоящее время налоговое законодательство не позволяет однозначно определить порядок налогообложения для целого ряда финансовых инструментов, которые составляют основу финансового рынка. Такие неясности часто приводят к разногласиям между налогоплательщиками и российскими налоговыми органами.

Во-вторых, существует проблема с администрированием налогов. Данная проблема особенно актуальна для финансовых институтов, поскольку в большинстве случаев они являются налоговыми агентами и поэтому должны не только аккуратно платить собственные налоги, но и правильно рассчитать и удерживать налоги по операциям своих клиентов – физических лиц и иностранных организаций.

В-третьих, существующая система не способствует вовлечению и не поощряет долгосрочное инвестирование и активность бизнеса и населения на финансовом рынке.

В-четвертых, некоторые положения российского налогового законодательства отличаются от правил, существующих для аналогичных финансовых инструментов и институтов в странах с развитым финансовым рынком, что при прочих равных условиях делает российский рынок менее конкурентоспособным по сравнению с зарубежными.

В-пятых, непредсказуемость трактовки положений налогового законодательства налоговыми органами, различные позиции по некоторым вопросам между налоговыми органами разных уровней и неоднозначность судебной практики по одним и тем же вопросам негативно сказывается на инвестиционном климате в целом и на восприятии России иностранными инвесторами.

В результате рассмотрения Проектной подгруппой возможных направлений совершенствования налогового законодательства для целей создания МФЦ был предложен ряд поправок в Налоговый кодекс РФ.

В настоящий момент работа тематической группы по налогообложению направлена на устранение существующих противоречий и неясностей в налоговом законодательстве, чтобы сделать правила игры более прозрачными и понятными для инвесторов и убрать ограничения, препятствующие развитию некоторых сегментов рынка. Кроме того, группа анализирует практику стран с развитыми финансовыми рынками и оценивает возможность внедрения в российское налоговое законодательство некоторых принципов, эффективно работающих в других странах.

В данный момент тематическая группа по налогообложению ведет работу по следующим направлениям:

1. Совершенствование налогообложения операций с финансовыми инструментами.

   Расчет налоговой базы по операциями с ценными бумагами и деривативами: В настоящее время только профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, имеют право сальдировать все доходы и расходы/ убытки по операциям со всеми ценными бумагами и финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС). Остальные участники рынка ценных бумаг должны рассчитывать несколько налоговых баз (по обращающимся ценным бумагам, по необращающимся ценным бумагам, по обращающимся ФИСС, по необращающимся ФИСС). При этом они не могут сальдировать убытки от ценных бумаг и необращающихся ФИСС с прибылью по другим операциям. Это приводит к тому, что организации, не являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, избегают инвестиций в ценные бумаги и производные инструменты, поскольку они не могут учесть убытки от таких инвестиций для целей налогообложения. Предлагается проанализировать опыт развитых стран (в том числе США, Германии) и обсудить с Минфином РФ возможность изменения существующего порядка по образцу данных стран.

   Определение рыночных цен для ценных бумаг: Сейчас правила определения рыночной цены для обращающихся ценных бумаг игнорируют обстоятельства сделки. Предлагается внесение изменений в п. 5 ст. 280 НК РФ, позволяющих учитывать качественные параметры сделок (объем сделки, осуществление сделки в рамках постановления Правительства о приватизации и т.д.).

   АДР, ГДР, РДР: Основная ликвидность российского рынка находится в форме Глобальных депозитарных расписок (GDR) и Американских депозитарных расписок (ADR), поэтому урегулирование спорных вопросов в отношении данных финансовых инструментов будет являться положительным сигналом для инвесторов. В настоящее время отсутствуют правила налогообложения операций конвертации GDR, ADR и российских депозитарных расписок (РДР) в акции и обратно (из акций в депозитарные расписки). Предлагается дополнить Налоговой кодекс правилами, закрепляющими, что конвертация ADR, GDR и РДР в акции и обратно не приводит к налоговым последствиям в России.

   Кроме того, в данный момент российские эмитенты не видят иностранных/российских инвесторов как фактических владельцев акций, а видят владельцем всей агрегированной позиции иностранный банк, например, Bank of NY Mellon (BNYM). Поэтому при выплате дивидендов держателям GDR и ADR эмитенты удерживают налог у источника по максимальной ставке 15%, тогда как в действительности фактические владельцы ценных бумаг имеют право применять пониженную ставку, предусмотренную соглашениями об избежании двойного налогообложения (в случае иностранных инвесторов), либо должны облагаться по ставке 9% (в случае российских инвесторов). На практике это означает, что инвесторы должны обращаться в налоговые органы с требованиями о возврате излишне удержанного налога, что является долгим и трудоемким процессом. Предлагается дополнить главу 23 и 25 Налогового кодекса положениями, позволяющими определить конечного собственника доходов по АДР и ГДР и закрепить порядок налогообложения таких доходов. Такие правила позволят эмитентам сразу применять правильную ставку налога у источника и избавят инвесторов от необходимости требовать возврата налога.

   Еврооблигации российских эмитентов: Сейчас российские еврооблигации выпускаются через иностранные SPV (например, в Люксембурге или в Ирландии), поскольку такая структура позволяет избежать налога у источника в России при выплате процентов по еврооблигациям. Чтобы упростить прямой доступ на мировой рынок капиталов российским эмитентам (компаниям, РФ и субъектам Федерации), предлагается внести поправку в ст. 309 НК РФ и освободить проценты по российским еврооблигациям от налога у источника в России.

   Акции компаний, более 50% активов которых состоит из недвижимости в РФ: В настоящее время при торговле ценными бумагами на зарубежных биржах не возникает налога на доходы в России. Однако доход от торговли аналогичными ценными бумагами на российской бирже облагается налогом на доходы у источника выплаты в РФ. Данный факт влечет вывод оборота от торговли ценными бумагами российских эмитентов, финансовыми инструментами и производными от акций из России на зарубежные биржи. При этом большинство российских голубых фишек являются компаниями ресурсного сектора, в составе активов которых недвижимое имущество, как правило, составляет более 50% стоимости всех активов. Предлагается внести изменения в ст. 309 НК РФ и освободить от налога у источника акций компаний, если они допущены к обращению на российских биржах. Для остальных акций предлагается установить порядок расчета доли недвижимого имущества в активах компании для целей пп. 5 п. 1 ст. 309.

   Правила определения налоговой базы при частичном погашении номинала ценных бумаг: В настоящее время в главе 25 НК РФ не урегулирована проблема с порядком признания доходов, полученных при частичном погашении номинала ценных бумаг. В отсутствии специальных правил, налогоплательщики вынуждены откладывать момент признания полученных от эмитента денежных средств в налоговом учете на неопределенный срок, что усложняет ведение налогового учета по таким ценным бумагам. Данная проблема уже была успешно решена в отношении определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами физических лиц после внесения изменений в статью 214.1 главы 23. Предлагается внести аналогичные поправки в пункт 2 статьи 280 НК РФ.

   Признание убытков по дефолтным долговым ценным бумагам, создание соответствующих резервов и их использование: Несмотря на отсутствие прямого запрета в признании убытков в Налоговом кодексе, Минфин РФ не позволяет налогоплательщикам признавать убытки по долговым ценным бумагам в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в случае банкротства эмитента (векселедателя). Кроме того, профессиональные участники-дилеры не могут в таких случаях списывать убытки по бумагам за счет резерва под обесценение ценных бумаг (ст. 300 НК РФ). У банков есть право формировать резерв по сомнительным долгам в отношении процентов, по которым нет обеспечения. Однако, по эмиссионным ценным бумагам, как правило, требуется наличие поручителя при утверждении проспекта эмиссии. При этом в случае дефолта эмитента, поручитель, как правило, тоже является банкротом. Поэтому, по процентам в отношении таких ценных бумаг нет возможности создавать резерв и нивелировать налоговую базу. Предлагается: 1) внести поправки в ст. 300 НК РФ по аналогии с резервом на возможные потери по ссудам; 2) уточнить применение ст. 265 НК РФ в отношении убытков от списания стоимости приобретения ценных бумаг при банкротстве эмитента (векселедателя); 3) внести изменения в ст. 266 НК РФ, разрешающие банкам создавать резерв под проценты, например, по эмиссионным ценным бумагам, независимо от наличия обеспечения.

   Операции РЕПО: В данный момент существуют различные правила для РЕПО в гражданском и налоговом законодательстве. Предлагается привести положения НК РФ, касающиеся налогообложения РЕПО, в соответствие с нормами, закрепленными действующим Законом «О рынке ценных бумаг». Внести изменения в статьи 214.3 и 282 НК РФ. Отсутствует методология налогообложения дивидендов и компенсаций дивидендных выплат (manufactured dividends) при РЕПО и в короткой позиции. Предлагается внести поправки в статьи 282, 309-312 НК РФ и установить порядок налогообложения дивидендов при РЕПО и короткой позиции. В настоящее время заявлена возможность создания профучастниками резерва под обесценение ценных бумаг, однако отсутствуют правила создания такого резерва для бумаг в РЕПО и при займах ценными бумагами. Предлагается дополнение ст. 300 НК РФ правилами в отношении формирования резерва под бумаги в РЕПО и при займах ценными бумагами.

   Учет убытков по ФИСС: В соответствии с п. 1 ст. 301 НК РФ не признается ФИСС договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством РФ. Убытки от таких договоров не учитываются при определении налоговой базы. Существующая редакция п. 1 ст. 301 НК РФ допускает широкое толкование и ограничивает возможности хеджирования рисков российскими экспортерами, импортерами и товаропроизводителями. Существующее ограничение является протекционистской мерой и дискриминирует иностранных игроков на российском рынке. Предлагается внести поправки в ст. 301 НК РФ и отменить ограничение на учет убытков по ФИСС в зависимости судебной защиты либо признать вычет убытков по ФИСС, подлежащих судебной защите в соответствии с иностранным законодательством.

   Сложные деривативы: Существующее налоговое законодательство не содержит четких правил для налогообложения сложных комбинированных инструментов. На практике возможна различная трактовка, что может приводить к разногласию между позицией налогоплательщиков и позицией налоговых органов. Предлагается описать порядок налогообложения для деривативов, встроенных в другие финансовые инструменты (embedded derivatives), и комбинированных инструментов.

2. Распределение доходов и расходов в мультинациональных холдингах.

   В настоящее время российские налоговые органы могут не признать доходы и расходы, которые иностранные финансовые организации передают своим российским подразделениям в соответствии с принципами трансфертного ценообразования, разработанными ОЭСР. Аналогичные проблемы существуют и в ситуации, когда российские организации хотят распределить часть расходов/ доходов своим дочерним структурам за рубежом.

   Предлагается разработать концепцию для признания доходов и расходов, распределяемых в мультинациональных холдингах и обсуждение данной концепции с Минфином РФ.

3. Освобождение финансовых услуг от обложения НДС.

   Финансовые услуги российских лиц на 18% дороже аналогичных услуг иностранных организаций. Это сказывается на конкурентоспособности российского рынка: иностранные организации предпочитают продавать свои финансовые услуги без НДС через свои иностранные подразделения вместо того, чтобы открывать соответствующие российские отделения. Предлагается внести поправки в статью 149 НК РФ и освободить от НДС услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг: брокерские, депозитарные, услуги управляющих активами, услуги андеррайтинга, а также сопутствующие услуги.

4. Стимулирование развития доверительного управления и инвестиционных фондов.

   Налогообложение паевых инвестиционных фондов: В настоящее время существует неясность относительно налога на имущество ЗПИФ (из каких средств должен быть уплачен налог, расчет базы). Предлагается внесение изменений в п. 2 статьи 378 НК РФ с целью разъяснения порядка расчета и уплаты налога. Для рыночных ЗПИФ (с количеством пайщиков 100 и более) предлагается предусмотреть освобождение от налога на имущество.

   Существуют неясности относительно уплаты НДС в ПИФах. Предлагается внести в главу 21 НК РФ дополнения, описывающие особенности уплаты НДС в ПИФах.

   Доверительное управление: Текущая редакция НК РФ запрещает учет убытков по доверительному управлению, если выгодоприобретателем является учредитель управления. Непризнание убытков по доверительному управлению существенно сокращает возможности диверсифицированного вложения средств, находящихся в управлении. Эта проблема особенно актуальна для пенсионных фондов и страховых компаний. Предлагается внести поправки в ст. 276 НК РФ, чтобы разрешить признавать убыток, полученный в рамках доверительного управления, установить одинаковый порядок учета для собственных операций с ценными бумагами, и для бумаг, находящихся в доверительном управлении, разрешить сальдировать финансовые результаты по портфелям в управлении разных управляющих.

5. Стимулирование инвестирования средств физических лиц на фондовом рынке

   Российское население является нетто кредитором для банков и неактивно на рынках инвестиций. Депозиты в банках во много раз превосходят инвестиции в ПИФы акций. Это объясняется, в том числе, и режимом налогообложения, поскольку проценты по банковским депозитам в большинстве случаев не облагаются НДФЛ. Для стимулирования инвестиций предлагается предоставить частным инвесторам определенные льготы, благодаря которым инвестиции в финансовые инструменты были бы столь же привлекательными, как депозиты. Предлагается: 1) освободить от НДФЛ доходы от операций с ценными бумагами и финансовыми инструментами, принадлежащими физическому лицу длительное время (например, более трех лет); 2) ввести налоговый вычет по НДФЛ в пределах суммы, направляемой на долгосрочное инвестирование, с последующим налогообложением доходов; 3) освободить от обложения НДФЛ доходы в виде дивидендов по акциями и процентов по ценным бумагам; 4) ввести налоговый вычет по НДФЛ в пределах суммы не менее 400 тыс. рублей в год, направляемой гражданами или их работодателями на индивидуальные пенсионные схемы НПФ. Для этого предлагается внесение изменений в статьи 208, 213.1, 214.1, 219 НК РФ.

6. Освобождение дивидендов от налога на прибыль.

   Освобождение от налогообложения доходов в виде дивидендов на основе идеологии устранения «двойного» налогообложения становится все более распространенным в мире. Во многих развитых странах дивиденды могут освобождаться от налога на прибыль при определенных условиях (например, Нидерланды, Люксембург, Бельгия, Великобритания). Кроме того, в ряде стран, которые позиционируют себя как финансовые центры, дивиденды не являются объектом обложения налогом на прибыль (например, Гонконг, Сингапур). В США идет дискуссия об освобождении от налога на дивиденды, выплачиваемые компаниям. Действующая в России льгота на существенное участие позволяет освободить дивиденды от налога на прибыль, только если организация, получающая доход в виде дивидендов непрерывно в течение 1 года владеет не менее 50% компании, выплачивающей дивиденды. Данные условия для освобождения дивидендов являются достаточно жесткими, и такой льготой могут воспользоваться лишь ограниченное число инвесторов. Чтобы повысить привлекательность российских активов для иностранных инвесторов предлагается рассмотреть возможность освобождения от налога на прибыль дивидендов от российских компаний.

7. Стимулирование развития страхования жизни.

   Страховая индустрия в развитых странах мира является важным источником инвестиционных ресурсов в экономику. Показатели рынка страхования жизни в РФ находятся на очень низком уровне – доля в ВВП страховых премий составляет около 0,02%, доля страхования жизни на всем страховом рынке – порядка 3%, премии на душу населения – 5 USD. Раскрытие потенциала индустрии страхования жизни в РФ сдерживается рядом факторов, прежде всего отсутствием налоговых стимулов для страхователей. Предлагается: 1) расширить применение социального налогового вычета, включив в него долгосрочное страхование жизни; 2)увеличить (индексировать) максимальную сумму социального налогового вычета до 200 тыс. руб. и ввести механизм автоматического индексирования этого уровня по инфляции; 3) Отменить двойное налогообложение доходов со страховой выплаты, когда Выгодоприобретателем и держателем страхового полиса являются разные лица для случаев страхования родителями детей и супругами друг друга; 4) Выравнивание страховых компаний и НПФ с точки зрения налоговых правил (и страховых взносов в ПФР, ФСС, ФОМС). Для этого предлагается внести изменения в часть 2 ст. 219 и ст. 213 НК РФ и в ст.9 Закона 212-ФЗ.

8. Стимулирование развития лизинговой деятельности.

   НДС: Лизинговые компании часто сталкиваются с тем, что налоговые органы отказывают им в возмещении НДС. Кроме того, существуют проблемы с трансграничным лизингом из России, поскольку к таким лизинговым сделкам не применяются правила экспорта товаров (право использовать нулевую ставку НДС и получать возврат НДС, уплаченного поставщикам). Это приводит к автоматическому удорожанию таких сделок на 18%. Предлагается разработать поправки в главу 21 НК РФ для возможного изменения механизма взимания НДС по лизинговым операциям. Предлагается ввести правила по трансграничному лизингу из РФ аналогичные правилам при экспорте товаров (право использовать нулевую ставку НДС и получать возврат НДС, уплаченного поставщикам).

   Финансирование лизинговых компаний: Лизинговые компании часто привлекают финансирование от иностранных связанных лиц. Существует неопределенность в отношении того, какое соотношение задолженности к собственному капиталу должно применяться лизинговыми компаниями для расчета процентов, вычитаемых в целях налога на прибыль. Предлагается четко определить в главе 25 НК РФ, какая лизинговая компания может применять коэффициент 12,5:1 для применения правила недостаточной капитализации для лизинговых компаний. Сейчас существует асимметрия в признании курсовой разницы по валютному финансированию, привлеченному лизинговой компанией (начисление курсовой разницы) и лизинговому финансированию, предоставленному лизинговой компанией в привязке к курсу иностранной валюты (реализованная курсовая разница). Это приводит к признанию фантомной прибыли или убытка в налоговых целях. Предлагается внести поправки в главу 25 НК РФ, дающие налогоплательщику право переоценивать выручку и/или не переоценивать привлеченное финансирование (т.е. признавать реализованные курсовые разницы).

9. Совершенствование налогового администрирования.

   На практике часто невозможно применить пониженные или нулевые ставки налога у источника к доходам, выплачиваемым иностранным инвесторам. В результате иностранные инвесторы вынуждены обращаться за возвратом излишне уплаченного налога. Предлагается внесение поправок в статьи 309 - 312 НК РФ с целью совершенствования процедуры освобождения доходов иностранных инвесторов от налога у источника в РФ и совершенствование процедуры возврата налога, удержанного у источника.

Наверх

Общие вопросы гражданского права

В последние месяцы основные усилия тематической группы по Общим вопросам гражданского права были направлены на подготовку комментариев к Проекту поправок в общие положения Гражданского кодекса (далее – Проект). По мнению участников тематической группы, несмотря на предложенные существенные позитивные изменения в текст ГК, позиция разработчиков Проекта по некоторым вопросам не способствует развитию гибкости и адаптивности российского правопорядка в области регулирования предпринимательских отношений в России, и тем самым находится в известном противоречии идеологии развития в России международного финансового центра. Позиция проектных групп по совершенствованию корпоративного управления и общим вопросам гражданского права была представлена первому вице-премьеру И.И. Шувалову, Минэкономразвития и другим ведомствам, которые также работают над текстом поправок.

Первоочередные доработки, предлагаемые Подгруппой к проекту поправок в Гражданский кодекс РФ в части общих положений: .

1. Условные сделки.

   Статьей 157 Проекта предусмотрено, что сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки (потестативное условие).

   По мнению участников тематической группы по общим вопросам гражданского права, введение такой нормы не будет способствовать повышению конкурентоспособности российской юрисдикции в целях развития Москвы как международного финансового центра по следующим причинам: .

   • почти все сложные сделки (акционерные соглашения, сделки M&A, сложные договоры поставки, кредитные соглашения и др.) содержат подобные условия;
   • подобные запреты в развитых зарубежных правопорядках не встречаются;
   • недобросовестные участники оборота будут использовать этот запрет для оспаривания законных сделок с целью уклонения от их исполнения.

   Предлагается не только исключить соответствующий запрет из Проекта, но и прямо закрепить в ГК законность таких условий, а регулирование деталей различных видов условных сделок отнести в область корпоративного права.

2. Отказ от осуществления права.

   В договоры между предпринимателями часто необходимо включать оговорки об отказе от осуществления своего права (кроме тех случаев, когда природа права не допускает этого). Такие оговорки, например, включают распространенные в деловой практике условия о неконкуренции, непереманивании персонала, запрете на действия, нарушающие целостность обеспечения или ухудшающие финансовое состояние должника. Это позволит предпринимателям заключать распространенные на финансовых рынках, но неизвестные российскому закону договоры. Сейчас в условиях, когда Проект прямо указывает, что отказ от осуществления права не прекращает это право, структурирование многих таких сделок сопряжено со значительными рисками. Предлагается усовершенствованная редакция соответствующих положений Проекта.

3. Свобода договора.

   Чрезмерная жесткость норм ГК РФ (и основанная на ней судебная практика) не позволяет предпринимателям свободно определять условия договоров, не урегулированных в ГК РФ либо имеющих признаки нескольких договоров. Создание в России МФЦ будет затруднительным, если российское договорное право останется столь же императивным и ограничительным, каким оно является с советских времен, несмотря на переход к рыночной экономике. Регулирование договорных отношений должно быть более гибким и допускающим свободу усмотрения сторон кроме тех случаев, когда она приходит в конфликт с публичными интересами, интересами третьих лиц или интересами защиты прав слабой стороны договора (например, потребителя). Для этого необходимо включение в ГК РФ ряда норм, расширяющих свободу усмотрения участников оборота в формулировании договорных условий. Предлагается усовершенствованная редакция соответствующих положений Проекта.

4. Убытки и неустойка.

   Взыскание убытков или неустойки – распространенные и наиболее доступные способы защиты прав участников оборота. Однако на практике при взыскании убытков или неустойки участники оборота зачастую сталкиваются со значительными сложностями (проблемы с доказыванием размера убытков в суде, произвольное снижение размера неустойки судом). В итоге российские и иностранные инвесторы не имеют тех гарантий защиты своих прав, которые они обычно имеют в странах с развитым правопорядком. Нормы Проекта о взыскании убытков необходимо дополнить: упростить порядок доказывания размера убытков, установить возможность выдачи гарантии возмещения убытков (известная в других системах права как indemnity), изменить правила о снижении неустойки, допустить неснижаемую неустойку. Предлагается усовершенствованная редакция соответствующих положений Проекта.

5. Безотзывная доверенность.

   По общему правилу, доверенность сейчас может быть отозвана в любой момент. Следует допустить выдачу безотзывной доверенности в предпринимательских отношениях, поскольку данная конструкция является крайне востребованным механизмом обеспечения исполнения договоров в финансовых сделках. Предлагается усовершенствованная редакция соответствующих положений Проекта.

6. Заверения.

   Отсутствие соответствующих норм в России в настоящий момент приводит к использованию иностранного права для регулирования отношений, в том числе и между российскими предпринимателями, действующими через иностранные компании. Необходимо ввести регулирование нового института «заверений», в случае несоблюдения которых для нарушителя наступают негативные последствия. Предлагается усовершенствованная редакция соответствующих положений Проекта.

7. Последствия признания договора недействительным.

   Согласно Проекту в договоре могут быть определены любые последствия признания его недействительным. Это открывает возможности для злоупотреблений. Например, договор может быть заключен под влиянием обмана, насилия или угрозы и предусматривать, что в случае его оспаривания все активы по сделке переходят к недобросовестной стороне. Подгруппа предлагает отказаться от включения в Проект данной нормы, т.к. она создает серьезные риски для иностранных и российских инвесторов.

8. Договорная субординация.

   Данная практика заключения межкредиторских соглашений является на развитых финансовых рынках стандартной для таких сделок привлечения финансирования, как выпуски ценных бумаг, договоры синдицированного кредитования. Такое регулирование может, в частности, касаться порядка осуществления кредиторами прав по своим требованиям к должнику, включая возможность запрета кредиторам предъявлять какие-либо требования к должнику в индивидуальном порядке, субординацию прав требований между кредиторами и порядок распределения между кредиторами имущества, полученного от должника. Представляется целесообразным инкорпорировать в Проект возможность кредиторам в договорном порядке регулировать отношения между собой.

   Помимо предложенных редакций поправок к Гражданскому кодексу РФ, Подгруппа рассматривает следующие вопросы:

9. Ограничение в хозяйственном обороте числа случаев, требующих нотариального удостоверения.

   Предлагается общее сокращение или ревизия перечня сделок, требующих нотариального удостоверения, включая оценку обоснованности предлагаемого введения обязательного нотариального удостоверения корпоративных актов. Альтернативный вариант: расширение перечня существующих способов, приравненных к нотариальному удостоверению, за счет альтернативных механизмов (например, удостоверение сделок с долями ООО адвокатами, отвечающими специальным требованиям - сдача экзамена, страхование ответственности, ведение реестра сделок). Кроме того, предлагается рассмотреть возможность исключения нормативного требования о нотариальном заверении копий и переводов документов на иностранных языках.

10. Введение в российское право инструментов, связанных с институтом трастовой собственности: счета escrow, security trustees и т.п.

    При этом необходимо обеспечить замену кредиторов в обязательстве, обеспеченном залогом, без согласия должника и без прекращения залога.

11. Законодательное закрепление возможности создания и деятельности юридических лиц специального назначения (SPV).

    При этом необходимо законодательное закрепление механизмов предотвращения несостоятельности (банкротства) таких лиц.

12. Способы обеспечения исполнения обязательств. Залог, задаток и иные формы обеспечения.

    Предлагается сделать залог более эффективным инструментом для финансовых сделок, в частности: определить понятие стоимости обеспеченных залогом обязательств и необходимость указывать эту стоимость в договоре. Предусмотреть возможность залога будущего имущества или имущества, которое пока невозможно идентифицировать, залога счета и денежных средств, предусмотреть возможность моратория на реализацию заложенного имущества сроком один год, определить "несоразмерное" нарушение, установить необходимость публичных торгов, роль суда, возможность залога денежных средств.

    Предлагается сделать институт задатка более диспозитивным и исключить штрафной характер задатка, оставив это на усмотрение сторон.

    Предлагается рассмотреть возможность применить в российском праве способ обеспечения, по которому право собственности переходит к кредитору на период существования обеспеченных обязательств, когда должник теряет право возврата имущества при нарушении обязательства на сумму ответственности.

Наверх

Правовое регулирование корпоративных отношений

В условиях глобализации возросла международная конкуренция корпоративных правопорядков. Наиболее популярные юрисдикции характеризуются высокой гибкостью в предоставлении акционерам возможности самостоятельно определять модель корпоративного управления; быстрой реакцией законодателей и судей на запросы рынка; простотой и скоростью совершения формальностей, например, при регистрации компании.

Российское же корпоративное право, несмотря на ряд позитивных изменений в последние годы, в целом остается зарегулированным, а суды исходят из принципа «запрещено все, что прямо не разрешено законом». Не прекращаются попытки распространить жесткие регулятивные правила на «непубличную» часть корпоративного сектора. Регулирование корпоративных отношений должно быть направлено не столько на ужесточение требований к публичным компаниям, сколько на более гибкое регулирование отношений между участниками непубличных компаний.

Решению этой задачи могло бы служить закрепление на уровне ГК общего принципа диспозитивности для всех непубличных (закрытых) корпоративных образований.

Наряду с этим можно выделить целый ряд актуальных проблем, над которыми ведет работу подгруппа.

1. Прозрачность, доступ инвесторов к информации.

   Предлагается ввести градацию уровня прав акционеров на доступ к документам общества, оценочные критерии. Введение МСФО: с 2012 г. для кредитных и страховых организаций, эмитентов обращающихся на бирже ценных бумаг, с 2013 г. для ОАО с числом акционеров более 500, с 2014 г. для всех организаций. Раскрытие конфликта интересов, аффилированности, голосования менеджмента, количества акционеров. Раскрытие существенных фактов, доступ к документам дочерних обществ, определение критерия общедоступности печатного издания, раскрытие ранее неверно раскрытой информации и даты закрытия реестра.

2. Ответственность.

   Предлагается ввести определение понятия «контроль» и установление его наличия, определение условий применения ответственности по долгам дочернего общества, определение ответственности «внешних» (аудиторы, оценщики и т.д.) и «внутренних» (члены ревизионной комиссии, члены счетной комиссии и т.д.) лиц, ответственности профессиональных поверенных и лиц, голосующих по директиве, страхование ответственности членов органов управления общества, регулирование права предъявления исков об ответственности.

3. Аффилированность/бенефициары.

   Текущий институт аффилированности устарел, является формальным, не учитывает многие случаи фактической аффилированности. Важно повысить ответственность крупных акционеров и подконтрольных им лиц (директоров, менеджмента), предоставив миноритарным акционерам возможность взыскивать убытки, причиненные компании, непосредственно с указанных лиц, а также усилить регулирование раскрытия информации о конфликте интересов, для чего следует усовершенствовать подходы к определению аффилированности, рассмотреть границы применения понятия «аффилированность», содержание понятия «бенефициары», его соотношение с понятием «аффилированность». Ответственность менеджеров должна возникать только при наличии убытков у компании, а не по формальным, как в настоящее время, основаниям (за нарушение процедуры одобрения).

4. Акционерные соглашения.

   Акционерные соглашения – востребованный оборотом инструмент оформления отношений по поводу участия в корпорации. Однако, несмотря на их недавнюю легализацию в российском праве, их эффективность невысока – как в силу общего «императивного» посыла российского акционерного права, так и вследствие инерционного правоприменения. В существующем виде институт акционерных соглашений (с учетом практики применения) является неработающим. Предлагается изменение законодательства для целей расширения функционала и обеспечения действия института акционерного соглашения на практике. Следует расширить возможности для заключения акционерных соглашений по российскому праву, в частности, путем установления возможности их исполнения «в натуре», легализации «неснижаемой» неустойки (компенсации), допущения потестативных условий и др.

5. Публичные/непубличные компании.

   В российском законодательстве отсутствует легальное определение публичной компании как компании, ценные бумаги которой торгуются на организованном рынке (фондовой бирже), однако регулирование таких компаний де-факто имеет место – преимущественно на уровне закона «О рынке ценных бумаг» и подзаконных нормативных актов. Особые требования к публичным компаниям имеют специфическую правовую природу: эти требования суть не корпоративные или гражданские, но публично-правовые, направленные на защиту интересов широкого круга непрофессиональных инвесторов. Поэтому в отношении публичных компаний возможно ограничение принципа диспозитивности. Однако и для них необходимо сохранить определенную свободу маневра при выборе модели корпоративного управления, отвечающей целям и специфике деятельности компании.

   Предлагается пересмотреть вопросы делистинга и требования листинга в части корпоративного управления.

6. Сделки.

   Действующие правила об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью сохраняют перекос правового регулирования в сторону защиты прав миноритарных инвесторов, т.е. субъектов, чей интерес в деятельности корпораций имеет только денежный характер. Миноритарные акционеры (участники) компаний имеют неоправданно широкие права по оспариванию крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Для снижения издержек предпринимателей следует освободить ряд сделок от одобрения, установить возможность одобрения сделок на будущий срок (описав их примерные условия или предельную сумму) или после их совершения, если рыночные условия не причиняют убытков акционерам.

   Текущее регулирование крупных сделок допускает манипулирование и отчуждение основного имущества, а текущее регулирование сделок с заинтересованностью не охватывает многие случаи фактической заинтересованности. Предлагается пересмотреть основания отнесения сделок к крупным и «сделкам с заинтересованностью», установить порядок одобрения сделок одобряющим органом, рассмотреть возможные злоупотребления при одобрении, исключения, последствия неодобрения, рыночные условия и пр., вопрос недействительности сделок, совершенных для достижения целей, не связанных с нормальной целью таких сделок.

7. Совет директоров.

   Необходимым элементом создания мотивации к добросовестному поведению директоров и менеджеров компаний является появление эффективного механизма ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей. Для создания реального механизма ответственности директоров необходимо определить перечень критериев недобросовестности или неразумности их действий. Целесообразно предусмотреть более широкий круг ситуаций, в которых лицо, дававшее директорам или менеджерам компании обязательные для исполнения указания, несет ответственность перед компанией за убытки, причиненные исполнением таких указаний (в том числе ситуаций, в которых причинная связь между убытками подконтрольной компании и поведением контролирующего лица будет презюмироваться, а контролирующее лицо должно будет доказывать ее отсутствие).

8. Обязательное предложение.

   В существующем виде институт ОП (с учетом практики применения) является неработающим: недобросовестные участники рынка уклоняются от направления ОП, либо исполнения обязательств по нему, манипулируют ценой. Предлагается рассмотреть следующие аспекты данного вопроса: лицо, которое направляет, порог направления, акции, в отношении которых ОП направляется, ответственность за ненаправление / неисполнение / недобросовестное направление, госконтроль за направлением, требования к содержанию, соотношение с иными требованиями законодательства, порядок определения цены, гарантии.

9. Квазиказначейские акции.

   В мировой практике широко распространен запрет на голосование казначейскими акциями. Российское законодательство также запрещает голосование казначейскими акциями. При этом российское законодательство содержит пробел: допускает голосование квази-казначейчскими акциями (приобретенными, например, дочерней компанией эмитента). По сути, в текущей редакции этот институт в российском законодательстве не работает. Предлагается разработать критерии отнесения акций к казначейским и установить режим казначейских акций – с запретом голосования и получения дивидендов.

10. Преимущественное право.

    Текущее регулирование предусматривает защиту существующих акционеров при размещении дополнительных акций (преимущественное право). При этом текущее регулирование содержит пробел, не предоставляя такую же защиту при размещении нового класса/типа акций. Предлагается ввести преимущественное право существующих акционеров при размещении нового класса/типа акций, решить проблему пропорционального приобретения конвертируемых облигаций при реализации преимущественного права (дробные облигации), предусмотреть иные способы защиты от размытия доли/прав голоса акционера.

11. Реорганизация.

    Несмотря на внесенные в 2008 г. поправки в ГК РФ, законы об АО и о кредитных организациях, действующее регулирование процедур реорганизации не отвечает потребностям компаний в осуществлении быстрой и эффективной реструктуризации бизнеса. По-прежнему существует «экономическое вето» кредиторов ООО и непубличных АО на осуществление реорганизации и уменьшение уставного капитала, отсутствуют широкие возможности для осуществления «смешанных» реорганизаций. Целесообразно предусмотреть на законодательном уровне возможность осуществления смешанных реорганизаций как по организационно-правовым формам, так и по формам реорганизации. Следует конкретизировать основания и порядок оспаривания реорганизации, а также соответствующих юридических фактов, составляющих указанную процедуру. Нормы, предусматривающие судебный порядок предъявления кредиторами требований, должны быть распространены на все юридические лица. В то же время для гарантирования прав инвесторов следует обеспечить прозрачность реорганизационных процедур и развивать механизмы ответственности лиц, получивших незаконные выгоды в результате реорганизации.

    Зачастую на практике в реорганизации заинтересован мажоритарный акционер общества, который и принимает решение о ней. Необходим механизм, который позволял бы соблюсти интересы других акционеров (например, специальная процедура оценки) - «реорганизация с заинтересованностью» - необходимо разработать определение и процедуру оценки при реорганизации.

    Решение о реорганизации принимается всеми акционерами (т.е. владельцы привилегированных акций не имеют права вето), при этом условия могут быть различными для обыкновенных и привилегированных акций. В такой ситуации владельцы обыкновенных акций определяют экономический эффект реорганизации для владельцев привилегированных акций. Закон всегда предоставляет привилегированным акциям право отдельного голосования по вопросам, затрагивающим их права. Необходимо предусмотреть и для случаев реорганизации с различными условиями для разных классов акций отдельное голосование привилегированных акций.

12. Правоприменение – орган проверки и следствия.

    Права и интересы инвесторов слабо защищены во многом в силу пороков текущего правоприменения существующих норм корпоративного управления, и последующие механизмы защиты прав инвесторов не работают в связи со слабостью правоприменения. Предлагается обеспечить прозрачность правоприменения, а также учитывать практику правоприменения в ходе нормотворческой деятельности (одинаковое правоприменение в одинаковых ситуациях, анализ и изменение составов преступлений и правонарушений, роль регулятора в процедурах привлечения к ответственности).

    Необходимо создание специализированного финансового суда с компетенцией рассмотрения корпоративных споров.

13. Оценка и оценщики.

    Проблема манипуляции оценкой является одной из основных в рамках таких институтов как обязательное предложение, реорганизация, увеличение уставного капитала, выкуп, сделки и др. Предлагается разработать требования к оценщикам, установить ответственность оценщиков, правила оценки.

14. Выплата дивидендов.

    Предлагается ввести механизмы обеспечения одновременной выплаты дивидендов, установление размера дивиденда в привязке к консолидированной отчетности, рассмотреть вопрос возможности отмены/изменения решения о выплате дивидендов.

15. Проблема ведения реестра, счетная комиссия.

    Предлагается урегулировать вопросы оплаты эмитентом услуг, предоставляемых регистратором акционерам эмитента, прекращения и возникновения полномочий членов счетной комиссии.

16. Электронное голосование.

    Предлагается установление механизма электронного голосования на общих собрания участников общества, установление механизма проведения «смешанных» собраний (когда часть участников присутствует, а остальные участвуют посредством видеосвязи).

17. Система внутреннего контроля.

    Предлагается нормативное установление системы внутреннего контроля, установление критерия компаний, обязанных вводить систему внутреннего контроля. Необходимо определить необходимость ревизионной комиссии (например, ее необязательность в случае формирования в обществе комитета по аудиту и подотчетной ему структуры внутреннего аудита), разработать процедуру кумулятивного избрания, расширения полномочий.

18. Закон о стратегических инвестициях.

    Предлагается уточнить перечень стратегических видов деятельности с обратной силой поправок, уточнить понятие «приобретение группой лиц» с обратной силой поправок, исключить конфликт с нормами об обязательном предложении.

Состав Проектной группы №2

Наверх